В связи с обращениями адвокатов о вызове в органы дознания и предварительного расследования для дачи объяснений и участия в опросах при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов (далее – Комиссия) считает необходимым дать следующие рекомендации:
1. Различным правоохранительным, а также контрольным и надзорным государственным органам предоставлено право получать объяснения от граждан. Такие полномочия предоставлены этим органам налоговым, таможенным, административным и иным законодательством.
Статья 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» наряду с другими оперативно-розыскными мероприятиями предусматривает «опрос», сущность которого заключается в сборе фактической информации, имеющей значение для решения конкретной задачи оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), со слов опрашиваемого лица, которое реально или вероятно обладает такой информацией.
Опрос является одним из наиболее распространенных ОРМ. Результаты опроса могут оформляться объяснением, рапортом и иным способом. Решение о документальном оформлении и о выборе его вида принимается сотрудником оперативного подразделения.
2. Часть 1 статьи 144 УПК РФ предоставляет право дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа получать объяснения в ходе проверки сообщений о преступлениях.
Несмотря на то, что статья 74 УПК РФ относит к числу доказательств показания (а не объяснения), а также протоколы следственных и судебных действий, законодатель прямыми указаниями, содержащимися в п.2 ч.3 ст.226.5 и в ч.1.2. ст.144 УПК, фактически и формально признает таковыми и объяснения.
В обоих случаях, предусмотренных этими уголовно-процессуальными нормами, получением объяснений преследуется цель сбора информации, необходимой для принятия решения о возбуждении уголовного дела (например, в отношении доверителя адвоката или в отношении самого адвоката в связи с его профессиональной деятельностью) либо об отказе в этом.
3. Анализ сложившейся практики показывает, что правоохранительными органами в ходе доследственных проверок все чаще принимаются решения о вызове адвокатов для получения от них объяснений по вопросам, связанным с их профессиональной деятельностью.
Такие действия посягают на конфиденциальность информации, полученной адвокатом в связи с оказанием юридической помощи, а следовательно – создают риск разглашения адвокатской тайны (ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» №63-Ф3).
В силу ст. ст. 447- 449 УПК РФ адвокат отнесен к категории специальных субъектов, что предопределяет особый порядок выполнения процессуальных и проверочных действий в отношении него.
В соответствии с п.3 ст.8 Федерального закона №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий допускается только на основании судебного решения.
В соответствии с п.п.1 и 2 ст.8 того же Федерального закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Данным положениям корреспондируют п.2 и 3 ч.3 ст.56 УПК Российской Федерации, в силу которых не подлежат допросу в качестве свидетелей:
- адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого;
- адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.
Однако следует иметь в виду, что эти гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, то есть не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица. При этом вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом может иметь место в исключительных случаях - при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь (постановления Конституционного Суда РФ 2010г. №20-П., 2015г. №33-П, определения КС РФ №186-0, №689- О, №1232-0).
Данная правовая позиция вновь подтверждена Конституционным Судом РФ в Определении от 11 апреля 2019г. № 863-О «По жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Согласно п.1 ст.2 Федерального закона №63-ФЗ адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. В случае дачи объяснений (участия в опросе при осуществлении ОРД) адвокат, как и в случае его допроса, теряет свою независимость. Кроме того, самим фактом опроса адвоката создаются формальные основания для изменения его процессуального статуса как участника судопроизводства и отвода от участия в деле (п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ).
4. Вместе с тем, адвокат обязан сохранять профессиональную тайну, разглашение которой влечет для него ответственность, установленную законом. Исключениями из этого общего правила могут являться только указанные выше случаи, прямо предусмотренные ст. 56 УПК РФ, а также случаи, предусмотренные п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.
По указанным обстоятельствам Комиссия полагает, что вызов адвоката для дачи объяснений (для опроса) по вопросам, связанным с оказанием им юридической помощи, по своим правовым и профессионально-этическим смыслу и последствиям аналогичен вызову адвоката на допрос. Соответственно, и реагирование адвоката в этих случаях должно быть аналогичным.
Действующее законодательство РФ не устанавливает ответственности за отказ от дачи объяснений (участия в опросах) во всех перечисленных выше случаях.
5. На основании изложенного Комиссия рекомендует адвокатам:
В качестве общего правила, воздерживаться от дачи объяснений по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи, как органам предварительного следствия и дознания в ходе проверки сообщений о преступлениях в порядке ст. 144, 145 УПК РФ, так и сотрудникам правоохранительных органов, осуществляющим опрос в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также сотрудникам контрольных и надзорных государственных органов в ходе проведения различных проверок.
Подробно и письменно мотивировать причины отказа в даче объяснений (участия в опросе), в том числе со ссылками на приведённые выше правовые позиции. Как показывает практика, в большинстве случаев таких действий со стороны адвоката бывает достаточно для того, чтобы инициатор получения объяснения (опроса) отказался от этого намерения.
Если принятые адвокатом меры самозащиты профессиональных прав оказались недостаточными, и инициатор продолжает настаивать на явке адвоката для дачи объяснений (проведения опроса), обжаловать такие действия, предпочтительно в судебном порядке.
Комиссия настоятельно просит адвокатов своевременно сообщать в Адвокатскую палату Республики Дагестан о фактах вызова адвокатов для дачи объяснений (опроса), принятых мерах самозащиты и их результатах.