qr code
Разъяснения
 
УТВЕРЖДЕНО
Решением Совета АП РД 28 декабря 2017г.
(протокол заседания Совета № 12 от 28 декабря 2017г.)

О действиях адвоката при вызове на допрос в качестве свидетеля

В Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан постоянно поступают обращения адвокатов, в которых содержатся просьбы разъяснить их действия в связи с вызовами в органы следствия и суд для допроса в качестве свидетелей по уголовным делам, где адвокаты принимали участие в качестве защитников либо представителей потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков.

Практика показывает, что с каждым годом количество таких вызовов адвокатов увеличивается. В частности, органы следствия и суд мотивируют свои действия тем, что им необходимо проверить фактическое участие адвоката при производстве отдельных следственных действий, таких как: допросы доверителей в качестве подозреваемых, обвиняемых; проверка показаний обвиняемых с выходом на место; устранение сомнений в подлинности подписей адвоката в протоколах следственных действий; выяснения позиции потерпевшего – юридического лица, гражданского истца по вопросам ущерба, причиненного преступлением доверителю и т.п., и что, якобы эти факты не составляют предмет адвокатской тайны. Однако такое толкование не основано на законе и является произвольным.

Адвокаты вызываются и допрашиваются по ходатайствам обеих сторон – как обвинения, так и защиты – с одной и той же целью – проверки допустимости доказательств в связи с заявлениями подсудимого о нарушении при их получении требований уголовно-процессуального закона. Обычно такого рода заявления сводятся к утверждению о нарушении права на защиту (адвокат в допросе не участвовал либо подписал протокол после его окончания; постоянно выходил из следственного кабинета, никакой юридической помощи не оказывал), но бывают еще резче – с указанием на применение следователем или оперативными работниками насилия, запугивания, шантажа, чему адвокат был свидетелем и против чего он не протестовал, уговорив обвиняемого подписать протокол с ложным признанием вины.

Поскольку толкование и применение норм уголовно-процессуального законодательства в этой части вызывает на практике сложности и зачастую приводит к нарушению процессуальных прав адвокатов, Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан, руководствуясь ч. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, считает возможным дать следующие разъяснения:

1. Адвокатская тайна является непременным условием эффективной адвокатской деятельности и важной гарантией обеспечения конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. Одной из непременных составляющих права на получение квалифицированной юридической помощи выступает гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем (клиентом). По российскому законодательству профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации.

В соответствии с Рекомендациями по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении профессиональной деятельности, утвержденному Советом Федеральной палаты Российской Федерации 30.11.2009, адвокатская тайна – это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также на формирование и охрану иммунитета доверителя путем: введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны.

К предмету (содержанию) адвокатской тайны относятся:

  • факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
  • все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
  • сведения, полученные адвокатом от доверителей и документы, если они входят в производство по делу;
  • информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
  • содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
  • адвокатское производство по делу;
  • условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
  • любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Аналогичная позиция высказана Конституционным Судом РФ в Определении от 6 марта 2003 г. N 108-О: «Норма, содержащаяся в пункте 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (как и корреспондирующая ей норма пункта 2 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал. Предусмотренное пунктом 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций; в этом заключается смысл и предназначение указанной нормы. Такое понимание адвокатского иммунитета вытекает из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 6 июля 2000 года N 128-0 по жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР».

В Определении от 16 июля 2009 г. N 970-О-О Конституционный Суд РФ указал: «В соответствии с пунктом 3 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Данной норме корреспондируют положения Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которым адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (пункт 5 части четвертой статьи 6); адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (часть вторая статьи 8). Таким образом, установленный законодателем запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельствование против него самого (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 мая 2007 года N 516-0-0). Кроме того, деятельность адвоката предполагает, в том числе, защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия.

В Определении Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007 г. N 516-0-0 указано: «Закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) как одно из проявлений закрепленного частью 1 той же статьи более общего права на получение квалифицированной юридической помощи, подлежит обеспечению на всех стадиях уголовного судопроизводства и не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах; при этом юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, - она включает возможные предварительные консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д. (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года N 2-П, Определение от 6 июля 2000 года N 128-0).

Таким образом, действующее законодательство РФ устанавливает, а судебная практика подтверждает, что необходимая составляющая права на получение квалифицированной юридической помощи и сущностный признак адвокатской деятельности - обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия и, соответственно, не может быть эффективной юридической помощи.

Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (статья 23, часть 1, Конституции Российской Федерации) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельствование против него самого (часть 1 статьи 24; статья 51 Конституции Российской Федерации).

Названные решения Конституционного Суда Российской Федерации сохраняют свою силу, а сформулированные в них правовые позиции относительно конституционно-правового содержания права обвиняемого на помощь адвоката (защитника) и адвокатского иммунитета являются обязательными для судов и иных правоприменителей. Иное истолкование соответствующих положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации противоречило бы конституционно-правовому смыслу институтов обеспечения обвиняемому права на защиту, включая право пользоваться помощью адвоката (защитника), и адвокатского иммунитета.

В силу требований подпунктов 2 и 3 части 3 статьи 56 УПК РФ и пункта 2 статьи 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» законодателем установлен запрет на вызов и допрос адвоката (защитника) в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого, а также об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.

Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий для каждого адвоката правила поведения, запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи исполнением профессиональных обязанностей (п.6 ст.6 КПЭА).

Анализ вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод, что адвокат не только не может быть допрошен, но и не может быть вызван на допрос в качестве свидетеля по делу, по которому он оказывал (оказывает) юридическую помощь.

2. Совет Адвокатской палаты РД считает абсолютно недопустимым, ибо дискредитирует профессию адвоката и подрывает доверие к адвокатуре как независимому институту гражданского общества, явку адвоката в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля по просьбе (ходатайству) государственного или частного обвинителя, стороны обвинения.

3. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, вне зависимости от времени их получения, которые стали известны адвокату при оказании любых видов юридической помощи, в том числе, в ходе предварительных юридических консультаций. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства.

4. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать ставшие ему известными сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в тех случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

5. Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан считает, что адвокат может быть допрошен по делу своего доверителя в том случае если:

  • адвокат приглашен на допрос стороной защиты, и его показания необходимы для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.
  • если имеется согласие доверителя на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля.

6. Адвокату, вызванному для допроса к должностному лицу органов предварительного следствия, рекомендуется:

6.1. Выяснить причины и основания вызова, путем направления соответствующего запроса лицу, осуществившему вызов на допрос.

6.2. Если целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи, адвокат обязан:

  • поставить в известность доверителя о вызове на допрос в качестве свидетеля, разъяснив ему возможные последствия такого допроса;
  • получить от доверителя письменные пояснения по вопросу возможности либо невозможности дачи показаний.

6.3. Если целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи и доверитель не дает согласие на допрос адвоката в качестве свидетеля, либо если лицо, осуществившее вызов на допрос отказывается называть причины и основания такого вызова:

  • направить должностному лицу органа расследования, осуществившему вызов на допрос, заявление, обосновывающее невозможность явки на допрос в качестве свидетеля в соответствии с положениями действующего законодательства;
  • направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями действующего законодательства;
  • обжаловать вызов на допрос в предусмотренном законом порядке;
  • информировать Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан о вызове на допрос, для решения им вопроса о запрете явки на такой допрос;
  • предпринять иные действия, не противоречащие действующему законодательству;

7. При доставлении адвоката на допрос против его воли (например, путем привода), рекомендуется заявить письменный отказ от участия в следственном действии со ссылкой на нормы соответствующего закона. При этом адвокату рекомендуется не ставить свои подписи в протоколе в случае его оформления, поскольку оформление такого протокола с участием адвоката даже при отказе его от дачи показаний может повлечь за собой изменение его правового статуса в данном деле, и, как следствие, отвод адвоката.

8. Поскольку адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, к таковым, по мнению Совета Адвокатской палаты Республики Дагестан, относятся данные о самом факте участия в допросах доверителя, иных следственных и процессуальных действиях с последним.

В связи с этим, по мнению Совета Адвокатской палаты Республики Дагестан, к случаям допроса адвоката по обстоятельствам следственных и процессуальных действий, в которых участвовал адвокат, применимы сформулированные выше рекомендации, касающиеся учета мнения доверителя по вопросу дачи таких показаний.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Верховный Суд Российской Федерации в ряде своих определений указывает, что участие адвоката в следственных и процессуальных действиях с доверителем представляет собой публичные (не конфиденциальные) способы оказания юридической помощи и не относится к конфиденциальной информации, сообщенной адвокату доверителем или собранной им для осуществления защиты, то есть не образует адвокатской тайны. При таком положении отказ адвоката, вызванного в судебное заседание в качестве свидетеля, от дачи показаний чреват для него угрозой привлечения к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ с неясной судебной перспективой (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 1 марта 2004 г. по делу № 41-004-22сп., постановление Президиума ВС РФ от 7 июня 2007 г. № 71-П06.).

9. В том случае, когда, несмотря на то, что адвокатом были предприняты все необходимые действия, указанные настоящих Разъяснениях по обжалованию действий должностных лиц, но суд признает эти действия правомерными и не освобождает адвоката от допроса на основании статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, адвокат обязан явиться на допрос. При этом он вправе с учетом позиции доверителя сделать выбор: воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции Российской Федерации либо дать свидетельские показания.

10. Адвокат, не допрошенный ранее по делу в ходе предварительного расследования и вызванный в суд в качестве свидетеля по правилам ст.188 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обязан явиться в судебное заседание в назначенный срок либо заранее уведомить суд о причинах неявки.

Если адвокат принял решение о недопустимости такого допроса, то, явившись в суд, он должен принять меры к тому, чтобы предотвратить свой допрос в качестве свидетеля.

В этих целях адвокату следует заявить о незаконности его вызова на допрос в связи с запретом, установленным ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и обратить внимание суда на то, что в соответствии с толкованием данной нормы Конституционным Судом Российской Федерации допрос адвоката даже по ходатайству стороны защиты возможен только при согласии самого адвоката дать свидетельские показания.

Лишь в том случае, когда суд не освобождает адвоката от допроса на основании статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, адвокат также вправе с учетом позиции доверителя сделать выбор: воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции Российской Федерации либо дать свидетельские показания.

11. Адвокатам следует иметь ввиду, что нарушение норм статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» может повлечь за собой привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности.

12. Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан отмечает, что в виду многообразия и сложности ситуаций, при которых адвокат может быть вызван в качестве свидетеля и допрошен по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с выполнением им профессиональных обязанностей, настоящие рекомендации не содержат исчерпывающий перечень действий адвоката. Действия адвоката в каждой конкретной ситуации должны определяться, прежде всего, позицией и интересами доверителя.

13. При этом Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан напоминает, что профессиональная тайна обеспечивает иммунитет доверителя, представленный последнему Конституцией РФ. Никто – ни сторона обвинения, ни суд – не вправе требовать от адвоката нарушать требования закона о сохранении профессиональной тайны.

Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме как доверителем.

14. Обо всех случаях вызова на допрос по делу, в котором адвокат ранее участвовал в качестве защитника либо представителя, он обязан письменно сообщить в Адвокатскую палату Республики Дагестан.

15. Настоящие разъяснения опубликовать в Вестнике Адвокатской палаты Республики Дагестан и разместить на сайте Адвокатской палаты Республики Дагестан.

Адвокатам

Учеба адвокатов, стажеров, помощников. Участие в бесплатной юридической помощи..


Перейти »

Претендентам

Памятка претенденту. Предоставляемые документы. Перечень вопросов..


Перейти »

Гражданам

Бесплатная юридическая помощь. Порядок обжалования действия (бездействия) адвокатов..


Перейти »