24 июля 2019 года в Адвокатскую палату Республики Дагестан поступило обращение адвоката Коллегии адвокатов «Городская» Магомедова Эльдара Солтанмажитовича о разъяснении о его действиях в случае вынесения судебного решения о его допросе в качестве свидетеля по уголовному делу об обстоятельствах, имевших место в 2013 году на момент совершения инкриминируемых его доверителю Курбаналиеву А.Б. деяний, когда Магомедов Э.С. еще не имел статуса адвоката.
Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан, рассмотрев указанное обращение адвоката Магомедова Э.С., считает необходимым дать следующие разъяснения.
Действия адвоката при вызове его на допрос в качестве свидетеля урегулированы разъяснениями, утвержденными решением Совета АП РД от 28.12.2017, в которых подробно изложен порядок действий адвоката в подобной ситуации.
В силу требований подпунктов 2 и 3 части 3 статьи 56 УПК РФ и пункта 2 статьи 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» законодателем установлен запрет на вызов и допрос адвоката (защитника) в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого, а также об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.
Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий для каждого адвоката правила поведения, запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи исполнением профессиональных обязанностей (п.6 ст.6 КПЭА).
Анализ вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод, что адвокат не только не может быть допрошен, но и не может быть вызван на допрос в качестве свидетеля по делу, по которому он оказывал (оказывает) юридическую помощь.
Пункт 3 разъяснений устанавливает, что запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, вне зависимости от времени их получения, которые стали известны адвокату при оказании любых видов юридической помощи, в том числе, в ходе предварительных юридических консультаций. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства.
В Определении КС РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О указано: «Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (см. также Определение КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О).
В данном случае информация, ставшая известной Магомедову Э.С. еще до получения статуса адвоката, также не может быть предметом допроса в соответствии с вышеприведенными нормами уголовно-процессуального законодательства и норм корпоративной этики, как и сведения, полученные непосредственно при оказании юридической помощи адвокату по конкретному делу.
В противном случае указанное нарушает права и законные интересы доверителя и ставит под сомнение доверие к адвокату и принцип неразглашения адвокатской тайны.
Относительно судебного разрешения на производство допроса адвоката в качестве свидетеля Совет поясняет следующее.
Уголовно-процессуальное законодательство РФ не устанавливает требований получения судебного разрешения на допрос адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу на стадии предварительного следствия, как то предусмотрено ст. 450.1 УПК РФ в случаях производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.
При этом участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.
Не является секретом то, что схема с допросом защитника-адвоката в качестве свидетеля и последующим его отводом используется недобросовестными должностными лицами для отстранения неугодного защитника от уголовного дела.
В связи с этим участие в качестве защитника должно исключать возможность допроса адвоката по текущему делу. До прекращения своего участия в деле, в том числе до разрешения судом (в том числе в порядке ст. 125 УПК РФ в случае обжалования решения следователя в период досудебной подготовки) вопроса об отводе либо принятии отказа от адвоката в текущем процессе, он не должен быть допрошен независимо от существа предмета допроса и согласия доверителя, поскольку после допроса не может оставаться защитником.
Из правовых позиций КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П, определения КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О) следует: в вопросах адвокатской тайны (в данном случае – свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.
Определение КС РФ (от 29 марта 2016 г. № 689-О) содержит следующее утверждение: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля», а также указание на то, что разрешение вопроса об обоснованности вызова адвоката на допрос в конкретном случае требует исследования фактических обстоятельств дела.
Требование об исследовании неких фактических обстоятельств дела, а равно об установлении наличия достаточных фактических оснований, позволяет сделать вывод о необходимости вынесения мотивированного постановления и независимой оценки обоснованности данного решения следователя о вызове адвоката на допрос.
При этом право судебно-следственных органов на допрос адвоката в качестве свидетеля само по себе не означает встречной обязанности адвоката давать свидетельские показания. Ключевыми ориентирами для адвоката в такой ситуации должны стать мнение адвокатского сообщества (разъяснения совета по конкретному запросу адвоката) и позиция доверителя (в том числе бывшего) и его защитника по поводу необходимости допроса адвоката. Дача показаний против доверителя при отрицании последним тех или иных обстоятельств и событий – в известной степени подрывает устои доверительности, присущие отношениям «адвокат – клиент».
В любом случае после получения повестки о вызове для допроса в качестве свидетеля (в том числе на основании судебного решения) адвокату следует принять все разумные меры для уменьшения риска возможного нарушения адвокатской тайны. Адвокат самостоятельно должен принять решение о необходимости дачи показаний с учетом мнения доверителя. В отсутствие достоверно выраженного согласия доверителя на проведение допроса адвокату следует исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.